L’essentiel en bref

Selon toute vraisemblance, la LNN entrera en vigueur au printemps 2029. À partir de ce moment, les officiers publics seront habilités à établir directement les actes authentiques sous forme électronique. Ceux-ci seront ensuite conservés dans le registre électronique des actes authentiques (registre central), dont l’Office fédéral de la justice (OFJ) assumera la gestion. L’art. 55a, tit. fin., du code civil (CC ; RS 210), qui autorise pour l’instant seulement les expéditions électroniques d’originaux sur papier ou certaines légalisations électroniques, sera abrogé. Bien qu’il n’y ait aucune obligation dans ce sens à l’échelle nationale, les cantons pourront prescrire l’établissement de certains actes par voie électronique.

Le passage au numérique concernera les actes authentiques en tous genres, que ceux-ci attestent la vente d’un bien immobilier, la création d’une société ou la conclusion d’un contrat de mariage. Par conséquent, il faudra revoir toutes les règles cantonales exigeant actuellement un original sur papier et notamment vérifier les quatre points suivants :

• vue d’ensemble des fonds d’actes authentiques : où se trouve chaque original ? A-t-il été établi sur papier ou est-il conservé dans le registre central ?,
• prescriptions exigeant l’existence d’un original sur papier (par ex. remise d’un testament en vue de sa destruction),
• succession d’un officier public,
• annexes électroniques et sécurité de l’information.

Le présent article s’adresse en particulier aux représentants des départements ou directions cantonaux chargés des questions notariales, aux membres des services législatifs, des autorités de surveillance et des archives cantonales ainsi qu’aux responsables d’applications métier utilisées dans le domaine du notariat à l’échelon cantonal.

Modifications induites par la LNN

Selon la planification actuelle, la loi fédérale du 16 juin 2023 sur le passage au numérique dans le domaine du notariat (LNN ; FF 2023 1523) entrera en vigueur au printemps 2029, en même temps que les dispositions d’exécution révisées et le registre central.

Le droit en vigueur (art. 55a, tit. fin., CC) permet déjà aux cantons d’habiliter leurs officiers publics à établir des expéditions électroniques d’originaux sur papier ainsi qu’à procéder à certaines légalisations par voie électronique. Il n’y est toutefois pas question d’originaux électroniques. En effet, le seul original admis est celui qui est établi sur papier et celui-ci est toujours utilisé aux fins de la conservation, de l’établissement ultérieur d’expéditions ou de la succession d’un officier public.

L’entrée en vigueur de la LNN s’accompagnera de l’abrogation de l’art. 55a, tit. fin., CC. À partir de ce moment, l’art. 5, al. 1, LNN autorisera directement les officiers publics à établir sous forme électronique les actes authentiques visés à l’art. 2, al. 1, de cette loi, dont le champ d’application est plus large que celui de l’art. 55a, tit. fin., CC, en raison notamment de l’introduction de la notion d’originaux électroniques.

Après la clôture de la procédure d’établissement de l’acte authentique électronique, l’original sera aussitôt versé au registre central, dont l’OFJ assurera la gestion.

Coexistence de deux formes d’originaux, sur papier et électroniques

La LNN ne prévoit aucune obligation d’utiliser la forme électronique à l’échelle nationale. En vertu de l’art. 5, al. 3, LNN, les cantons pourront enjoindre aux officiers publics d’établir des actes authentiques électroniques. Les dispositions pour cause de mort, à savoir les testaments et les pactes successoraux, feront toutefois exception. Elles ne pourront être établies sous la forme d’originaux électroniques qu’avec le consentement explicite des parties à l’acte (art. 5, al. 2, LNN).

Quelle que soit la réglementation cantonale, les documents existants sous forme papier seront conservés. Ainsi, les originaux sur papier, les originaux électroniques, les recueils d’actes, les archives, les registres et les dossiers annexes coexisteront durablement. À titre d’exemple, un contrat de vente immobilière de 2020 sera toujours conservé dans le recueil d’actes en tant qu’original sur papier, tandis qu’un contrat de vente de 2030 ne figurera peut-être plus que dans le registre central.

Cette coexistence justifie à elle seule une mise au point au niveau cantonal. Il incombera par conséquent aux cantons de vérifier si leurs prescriptions, registres, archives et processus organisationnels couvrent les deux formes d’originaux. La première étape consiste ici à déterminer le cadre juridique applicable à l’échelon fédéral.

Champ d’application du droit fédéral et primauté du droit cantonal

En l’absence de règle fédérale, c’est le droit cantonal qui s’appliquera (art. 2, al. 4, LNN). La LNN renvoie en outre expressément au droit cantonal pour certaines questions spécifiques, notamment pour l’accès aux originaux électroniques conservés dans le registre central (art. 14, al. 1).

Dispositions d’exécution et interfaces

Une partie des questions encore ouvertes sont traitées dans le cadre des travaux menés actuellement en lien avec la révision totale de l’ordonnance du 8 décembre 2017 sur l’établissement d’actes authentiques électroniques et la légalisation électronique (RS 211.435.1). Ces travaux consistent notamment à fixer les modalités visées à l’art. 20, al. 1, LNN pour ce qui concerne la procédure d’établissement des actes authentiques électroniques, les exigences applicables au registre central, la saisie et l’interopérabilité des systèmes informatiques. Les modalités relatives aux droits d’accès doivent également être précisées en application de l’art. 14, al. 4, LNN.

L’art. 18 LNN prévoit par ailleurs des interfaces, des formats et des normes unifiés pour la communication électronique entre les officiers publics et les autorités du registre foncier, du registre du commerce et du registre de l’état civil, qu’il s’agisse de l’inscription d’un achat immobilier au registre foncier ou de celle d’une nouvelle société au registre du commerce. La Confédération est chargée de définir ces processus avec la participation des cantons. La configuration des interfaces correspondantes et la mise au point des exigences techniques font notamment partie des travaux menés actuellement dans le cadre du projet de mise en œuvre de la LNN.

Examen de l’objet et du but des prescriptions cantonales en vigueur

Partout où le droit fédéral laisse une marge de manœuvre réglementaire ou renvoie au droit cantonal, il est nécessaire d’examiner l’objet et le but des prescriptions cantonales en vigueur. D’un côté, une prescription ne deviendra pas caduque pour la seule raison qu’elle a été adoptée avant l’introduction des originaux électroniques. De l’autre, elle ne sera pas directement applicable à la nouvelle forme d’acte authentique. Selon le résultat de l’examen effectué dans ce contexte, trois cas de figure sont possibles :

• la prescription reste applicable telle quelle,
• elle doit faire l’objet d’une interprétation spécifique, ou
• une modification est requise.

Les cantons analyseront en détail les quatre points suivants :

1. Vue d’ensemble des fonds d’actes authentiques

Sous le régime de la LNN, les cantons devront recueillir les informations nécessaires à l’exercice de leurs tâches de surveillance, à la tenue des registres et à la gestion des successions pour les deux formes d’originaux. Ces informations seront par exemple requises dans les cas où, des années après l’établissement d’un acte authentique, l’expédition supplémentaire d’un contrat de vente ou d’un contrat de mariage est sollicitée, ou pour permettre à l’autorité de surveillance d’identifier sans équivoque l’officier public qui a établi les actes.

Dans le cas des originaux sur papier, le lieu de conservation sera essentiel. Pour les originaux électroniques, le lien avec les données figurant au registre central devra pouvoir être clairement établi. Le cas échéant, il pourra être intéressant de connaître l’identité de l’officier public ayant établi l’acte authentique, la personne compétente et l’emplacement des éventuels dossiers annexes.

Exemples des cantons de Berne et de Bâle-Ville

Dans le canton de Berne, les actes originaux sont conservés dans le recueil des minutes et classés dans le répertoire des minutes. Le registre des notaires comporte uniquement des informations sur les officiers publics. Après le départ de ces derniers, il indique encore le lieu de conservation des recueils et répertoires. Les dispositions déterminantes en l’espèce sont les art. 2, al. 1, let. m, 40 et 69 ss de l’ordonnance du canton de Berne du 26 avril 2006 sur le notariat (ON ; RSB 169.112).

Dans le canton de Bâle-Ville, le recueil des actes authentiques contient en général les copies des actes soumis à enregistrement. L’original n’y est conservé qu’à la demande expresse des parties. Ces exemples montrent que les définitions et systèmes ne sont pas directement comparables d’un canton à l’autre.

Rôle du registre central et des systèmes cantonaux

Le registre central regroupera une partie des informations nécessaires. Selon l’art. 13, al. 1, LNN, les originaux électroniques doivent permettre d’identifier sans équivoque l’officier public qui les a établis. Le registre central doit par ailleurs faciliter le téléchargement d’exemplaires électroniques et l’établissement d’expéditions.

La LNN n’oblige pas les cantons à gérer leur propre base de métadonnées. En fonction du contexte local, il faudra mettre en place un nouveau système ou compléter un registre cantonal au moyen de références du registre central. Les informations que le registre central fournira sur l’interface prévue seront déterminantes à cet égard. À ce stade du projet, il n’est pas question de remplacer les applications métier des cantons par le registre central. En général, les systèmes existants pourront être maintenus et reliés au registre central au moyen d’une interface standardisée.

2. Prescriptions exigeant un original sur papier

Il importe encore d’examiner les prescriptions cantonales qui prévoient l’existence d’un original sur papier. Il s’agit notamment des dispositions relatives aux numéros d’ordre, à la conservation, au versement, à la transmission, à la délivrance ou à la remise d’un acte authentique.

Exemple du canton de Berne : testaments et mandats pour cause d’inaptitude

Aux termes de l’art. 42, al. 5, ON, les minutes de dispositions pour cause de mort et de mandats pour cause d’inaptitude doivent être remises en vue de leur destruction à l’ayant droit qui en fait la demande. Le notaire consigne ce fait dans un procès-verbal, qu’il joint à son recueil des minutes à la place de la minute qui a été remise à la partie concernée.

La LNN exige qu’il soit possible de révoquer l’acte authentique saisi dans le registre central et de constater sa révocation (art. 13, al. 1, let. c, LNN). Or, dans le cas des originaux électroniques, il est impossible de remettre un document physique. Par conséquent, il faudra examiner s’il y a lieu de modifier la procédure cantonale et de quelle manière.

Cet exemple illustre bien la marche à suivre générale. Le fait qu’une disposition régisse des actes sur papier n’est pas le seul critère déterminant. Il importe plutôt de connaître le but de la disposition ainsi que les prescriptions du droit fédéral et la marge de manœuvre réglementaire des cantons.

3. Succession d’un officier public

Identifier les exigences de la LNN et de ses dispositions d’exécution.

Déterminer le but de la disposition cantonale, dans la mesure où des questions restent pendantes.

Évaluer si la réglementation existante s’applique également aux originaux électroniques, ou s’il y a lieu de la modifier.

3. Succession d’un officier public

Les vérifications requises concernent aussi le départ d’un officier public indépendant pour cause de retraite, de cessation d’activité ou de radiation. Il faudrait alors vérifier la présence d’originaux sur papier, d’actes inscrits dans le registre central, de registres, de dossiers annexes ou d’affaires pendantes (par ex. une vente immobilière dont l’inscription au registre foncier est en suspens).

Réglementation actuelle des fonds sur papier

Dans le cas des documents existants établis sur papier (fonds sur papier), le droit cantonal régit déjà la succession des officiers publics. Lorsqu’un notaire poursuit l’activité d’un confrère, l’ON prévoit dans le canton de Berne que les dossiers peuvent être remis à l’officier public repreneur et qu’un procès-verbal de transmission doit être dressé. Si l’activité du notaire n’est pas reprise, les dossiers sont versés aux archives centrales des minutes, conformément aux instructions de l’autorité de surveillance. L’établissement d’expéditions est également régi en cas de succession. En général, cette tâche revient au successeur chargé de gérer les actes authentiques. En l’absence d’un successeur, les expéditions sont établies selon les instructions de l’autorité de surveillance.

Dans le canton de Bâle-Ville, les minutes et actes authentiques enregistrés doivent être inventoriés dès que la compétence de légaliser s’éteint, puis ils doivent en général être versés aux archives notariales, tenues par le service des archives du canton. Les fonds conservés ailleurs doivent être remis à ce service dans un délai maximal de 30 ans.

Questions encore ouvertes en lien avec les originaux électroniques

La remise d’originaux sur papier n’aura plus lieu d’être en présence d’originaux électroniques. L’original demeurera dans le registre central. Il convient dès lors de déterminer qui est responsable du fonds électronique et de quels droits d’accès la personne concernée dispose.

Selon l’art. 14, al. 1, LNN, l’officier public et ses auxiliaires auront accès, dans la mesure prévue par le droit cantonal, aux actes conservés que l’officier public a lui-même établis ou qui lui ont été transférés. L’autorité de surveillance pourra notamment accéder à ces documents en cas de cessation d’activité ou de transfert d’actes authentiques ou de dossiers en cours entre officiers publics. Conformément à l’art. 14, al. 3, LNN, ces accès seront journalisés.

La LNN prévoit la reprise et le transfert d’actes authentiques, mais ne régit pas la succession d’un officier public de manière exhaustive. Il incombera donc aux cantons de vérifier si leurs dispositions réglementent déjà les compétences en matière d’originaux électroniques.

Incidences sur l’établissement d’expéditions à titre ultérieur

La succession a également des incidences sur l’établissement d’expéditions à titre ultérieur (par ex. lorsque des héritiers ont besoin de l’expédition d’un pacte successoral et que l’officier public qui l’a établi n’est plus en fonction). Les art. 16 et 17 LNN règlent les modalités du téléchargement d’exemplaires électroniques et de l’établissement d’expéditions électroniques ou sur papier. La réglementation cantonale en matière de succession doit dès lors respecter les compétences définies dans le droit fédéral.

4. Annexes électroniques et sécurité de l’information

Le registre central permet de conserver les originaux électroniques. Il ne contient toutefois pas nécessairement l’ensemble des documents relatifs à une affaire notariale.

Les projets d’actes, la correspondance, les pièces d’identité, les procurations et les autres documents liés à une affaire, tels que les copies des pièces d’identité des parties à une vente immobilière ou la procuration du fondateur d’une société, pourront continuer à être conservés auprès de l’officier public ou dans une application métier cantonale. Il faudra toutefois pouvoir faire le lien entre ces documents et l’original électronique, même si une succession a eu lieu dans l’intervalle.

Il incombe donc aux cantons d’examiner les exigences que le droit en vigueur sur leur territoire impose en lien avec la gestion et la conservation électroniques de ces documents.

Bilan

Dès l’entrée en vigueur de la LNN, il deviendra possible d’établir des actes authentiques sous forme électronique et de les conserver dans le registre central ad hoc. Les fonds sur papier, les registres cantonaux et les dossiers annexes gérés en dehors du registre central seront maintenus.

Les cantons devront d’abord se conformer à la nouvelle loi fédérale et à ses futures dispositions d’exécution. Il leur incombera ensuite de vérifier si leurs prescriptions et leurs systèmes couvrent déjà les deux formes d’originaux.

Les cantons peuvent d’ores et déjà entamer les vérifications nécessaires, même en l’absence de dispositions d’exécution définitives. Il leur appartient notamment de passer en revue les informations figurant à l’heure actuelle dans leurs registres et d’identifier les prescriptions requérant l’existence d’un original sur papier.